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Quito, 30 de junio de 2017
Sobre la Hidroeléctrica San Francisco:
Previa suscripción del acta transaccional, Procuraduría General del Estado exigió el cumplimiento de obligaciones de Odebrecht con Hidropastaza
En el año 2000, Hidropastaza S.A., persona jurídica de derecho privado, firmó un contrato para la construcción de la Central Hidroeléctrica San Francisco con el Consorcio Odebrecht Ansaldo (posteriormente Consorcio Odebrecht Alstom Va Tech). En esa fecha no se requería autorización previa de la Procuraduría General del Estado (PGE).
En junio de 2008, poco antes de cumplirse el plazo de la garantía técnica, Hidropastaza SA detectó una serie de problemas que derivaron en la paralización de la central hidroeléctrica entre junio y octubre del mismo año. Esto a su vez provocó que, el 23 de septiembre de 2008, a través del Decreto Ejecutivo N°1348, el Presidente de la República declarara la emergencia nacional provocada por la disminución de eficiencia en el servicio de energía eléctrica.
Por efecto de la emisión de la Ley Orgánica de Empresas Públicas publicada en el Registro Oficial N° 48 de 16 de octubre de 2009 y mediante la emisión del Decreto Ejecutivo N° 219 de 14 de enero de 2010, se constituyó la Empresa Estratégica Hidropastaza EP, la que se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la compañía Hidropastaza SA.
Durante los años 2008 al 2010, el desacuerdo entre Hidropastaza EP y Odebrecht fue por los daños patrimoniales causados en la mala ejecución de la obra. Esa era la materia de la controversia sobre la que se podía transigir. Ni la sanción penal ni el contenido o desvanecimiento de las glosas impuestas por la Contraloría General del Estado (CGE) eran materia transigible, ni era competencia de la PGE pronunciarse. Tampoco es de su competencia la participación de una empresa en nuevos procesos de contratación.
El 28 mayo de 2010, mediante Oficio. No 355-HPEP-2010, el Gerente General de Hidropastaza EP de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, solicitó al Procurador la "autorización para suscribir el Convenio Transaccional (…), a ser suscrito con las empresas Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Energía E Transporte Ltda. y Andritz Hydro Brasil Ltda. y que tiene relación con los conflictos originados por la ejecución del Proyecto de la Central Hidroeléctrica San Francisco". Según la información del mencionado oficio, los términos y condiciones comprendidos en el proyecto de acuerdo remitido fueron el resultado de varias reuniones efectuadas entre Hidropastaza EP y el Consorcio.
Mediante Oficio N° 15178 de 8 de julio de 2010 y de acuerdo a lo dispuesto en el mencionado artículo 12, el Procurador observó que el proyecto de convenio recibido no pone fin a la controversia y en consecuencia no constituye propiamente una transacción, por lo que la PGE no tiene facultad para autorizarlo.
Además, en uso de la facultad asesora prevista en la Constitución, hizo observaciones al texto del acuerdo remitido por Hidropastaza y advirtió que, una vez cumplidas las condiciones que las partes han previsto en el Convenio como precedentes para llegar a una transacción, Hidropastaza EP deberá remitir el Proyecto de acuerdo que ponga fin a las controversias, solicitando autorización para suscribirlo, conforme la Ley Orgánica de la PGE.
Amparado en la facultad establecida en el artículo 190 de la Constitución, se autorizó, además, el compromiso arbitral contenido en el Anexo 3 del proyecto de Convenio.
El oficio, además, aclaró que lo analizado en el informe debía entenderse como criterio de asesoramiento legal, sin perjuicio de las facultades y competencia de la CGE, respecto de la determinación de responsabilidades en vía administrativa o judicial, respecto de la ejecución del contrato materia del acuerdo, y se dejó constancia de que es responsabilidad del representante legal de Hidropastaza EP lo concerniente a los aspectos técnicos, económicos y financieros.
El 8 de julio de 2010 la PGE deja claro que, al no tratarse de una transacción, por no poner fin a la controversia, la PGE no tenía facultad para autorizar su suscripción. Por eso, en este pronunciamiento tampoco se autorizan desistimientos. Además, la misma fecha, la PGE advierte que las condiciones previstas en el acuerdo inicial debían cumplirse antes de volver a pedir autorización al Procurador General del Estado, como precedente para llegar a una transacción.
El 3 de septiembre de 2010, el Gerente General de Hidropastaza EP solicita al Procurador la autorización para suscribir el proyecto de acta de liquidación transaccional y para presentar los desistimientos pertinentes.
El 16 de septiembre de 2010, mediante Oficio No. 16551, el Procurador solicitó documentación adicional relacionada con las condiciones previstas por las partes en el Convenio de Transacción. La información requerida fue remitida por Hidropastaza EP al día siguiente mediante oficio N°0642-HPEP-2010.
Antes del pronunciamiento del 1 de octubre de 2010 por parte de la PGE, la CGE ya había desvanecido las glosas cumpliendo el procedimiento administrativo previsto en el Art. 53.1 de la Ley Orgánica de la CGE, siendo esta una facultad exclusiva de dicha institución. La PGE no interviene ni en la determinación de responsabilidades y glosas, ni en su desvanecimiento.
A la firma del acuerdo entre Hidropastaza EP y el Consorcio, el Consorcio había asumido su responsabilidad de reparar el daño en la obra contratada (daño emergente) y había asumido la indemnización de la pérdida por la paralización (lucro cesante), es decir el daño patrimonial reclamado. El acuerdo transaccional recoge el reconocimiento y el cumplimiento de las obligaciones originalmente pactadas.
El 1 de octubre de 2010, mediante Oficio. No. 16872, el Procurador General del Estado, autoriza a Hidropastaza EP a transigir con el Consorcio en los términos constantes en el Acta de Liquidación de Transacción así como los desistimientos que se derivan de la misma.
Esta autorización fue concedida una vez que, de acuerdo a la información proporcionada por Hidropastaza, se cumplieron las condiciones previstas por las partes en el convenio inicial, esto es:
1. El compromiso del Consorcio de ejecutar a su costa las reparaciones y trabajos complementarios necesarios para dejar en funcionamiento el proyecto hidroeléctrico en las condiciones que fueron acordadas en el contrato original, salvo que se previeran otras luego de la próxima paralización y vaciado del túnel de enfriamiento que estaba prevista para agosto de 2010.
2. El pago de USD. 20'000.000 de indemnización por parte del Consorcio a Hidropastaza EP, en compensación de los daños causados por la paralización de la hidroeléctrica.
3. Que no existan glosas pendientes como consecuencia de los exámenes especiales que habían sido emitidas por la CGE, el 29 mayo de 2009 y 2 de febrero 2010 respectivamente. Estas glosas fueron desvanecidas previamente mediante resoluciones dictadas por la CGE, según el siguiente detalle:
| Resolución |
Emitida |
Monto |
| No. 2446 |
26 de agosto de 2010 |
7´000.000,00 |
| No. 2448 |
27 de agosto de 2010 |
8´303.355,93 |
| No. 2449 |
01 de septiembre de 2010 |
521.587,00 |
| No. 2450 |
01 de septiembre de 2010 |
18´589.852,44 |
| No. 2451 |
01 de septiembre de 2010 |
26´556.179,17 |
| No. 2452 |
01 de septiembre de 2010 |
1´048.179,40 |
| No. 2453 |
01 de septiembre de 2010 |
4´700.000,00 |
| No. 2454 |
01 de septiembre de 2010 |
4´000.000,00 |
4. Que el Consorcio asuma la garantía técnica de las obras de reparación y los equipos que se requiera sustituir durante la reparación.
En su pronunciamiento el Procurador General del Estado además observó que:
- De conformidad con lo artículos 38 y 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, es de exclusiva responsabilidad de Hidropastaza EP lo concerniente a los aspectos técnicos, económicos y financieros del convenio.
- En lo que refiere al desistimiento de la acusación particular, dejó constancia que "toda vez que, con el convenio de 8 de julio de 2010 y la transacción que se autoriza, se han cubierto los perjuicios patrimoniales de Hidropastaza EP, procede el mismo, sin perjuicio de la facultad de la Fiscalía para continuar el proceso."
- Que "el convenio no excluye al Consorcio de responsabilidad alguna por las determinaciones de responsabilidad que las autoridades de control puedan establecer administrativa o judicialmente."
- Como condición previa a la suscripción del acta transaccional definitiva, el Consorcio deberá presentar una comunicación dirigida a la Procuraduría, en la que se deje sin efecto la notificación de controversia de 7 de enero de 2010.
Reparado el daño patrimonial, en el pronunciamiento del 1 de octubre de 2010 se autoriza desistir de las acciones judiciales, incluyendo la acusación particular de Hidropastaza EP, que buscaba precisamente esa compensación.
El Fiscal del Distrito de Tungurahua se abstuvo de acusarlos a través de un dictamen fiscal abstentivo, que luego fue ratificado por el Fiscal Provincial de Tungurahua, a quien subió en consulta.
Según su dictamen, el Fiscal se abstuvo de acusar por: i) no encontrar mérito ni en el proceso ni en los procesados pues no existen nexos causales que los involucren con el delito de peculado; ii) no se ha evidenciado mala fe, ni dolo, ni abuso en el manejo de los fondos públicos, así como tampoco se ha podido comprobar un incremento patrimonial infundado de los acusados ya que todos los pagos y desembolsos hechos por Hidropastaza EP se fundamentó en los contratos suscritos con el Consorcio.
El 18 de noviembre de 2010, el juez primero de garantías penales dentro del proceso penal por peculado, iniciado en contra de personeros del Consorcio y de Hidropastaza EP, dictó el sobreseimiento definitivo del proceso y de los imputados; en virtud de que:
- La Contraloría General del Estado desvaneció glosas por responsabilidad civil culposa respecto de cuales había emitido un memorando de responsabilidades penales.
- Hubo un dictamen abstentivo de acusación, el desistimiento de acusación por parte del ofendido y acuerdos que repararon daños civiles.
- El juez consideró, en este caso, que si no hay acusación del fiscal, no hay juicio.
La Central Hidroeléctrica San Francisco se encuentra en operación luego de la reparación acordada entre las partes contratantes en octubre de 2010. Dicho proceso de transacción y su ejecución fue auditado por la Contraloría General del Estado según consta en el Informe DIAPA-0021-2011 del 19 de julio de 2011 al que se puede acceder en el portal institucional de la CGE.
La intervención puntual de la PGE en la finalización de la controversia que posibilitó que la Hidroeléctrica San Francisco volviera a funcionar se realizó en cumplimiento de todas las leyes que le amparan a cumplir sus obligaciones como abogado del Estado.
COMUNICACIÓN SOCIAL
Teléfono: (02) 2941300 Ext. 2321
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